Droits des homosexuels : la famille homoparentale, un défi au droit ?

La légalisation du mariage et de l'adoption par des personnes de même
sexe soulève de nombreuses questions : quels sont les enjeux juridiques
du projet ?

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Promesse tenue. Le projet de loi annoncé par le candidat François Hollande commence à être dévoilé. Dans ses grandes lignes, il ouvrira le mariage et l'adoption aux couples homosexuels.
"Le projet de loi va étendre aux personnes de même sexe les
dispositions actuelles du mariage, de la filiation et de la parenté.
Nous ouvrirons donc l'adoption aux couples homosexuels. (...) Ils
pourront, comme les autres, adopter de façon individuelle ou conjointe
(de façon simple ou plénière)", a déclaré la ministre de la Justice, Christiane Taubira, dans un entretien accordé au journal La Croix. "Le mariage pour tous répond à une exigence d'égalité", a justifié la ministre.
Selon
l'Institut national d'études démographiques (Ined), les couples
corésidents de même sexe avoisineraient 1 % du nombre total des couples,
un chiffre analogue à celui des pays voisins (chiffres 2009).

Modifier le Code civil

En
théorie, aucun obstacle juridique ne s'oppose à l'inscription du
mariage des homosexuels dans le Code civil. "À s'en tenir au texte de la
loi et notamment à l'article 144 du Code civil, selon lequel l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus,
il n'est pas nécessaire d'être un homme et une femme pour se marier",
souligne Daniel Mainguy, professeur à l'université de Montpellier. Sauf
que, "pour la Cour de cassation,
ce texte signifie que le mariage est réservé à un homme et une femme
(décision du 13 mars 2007). Et le juge constitutionnel lui a donné un
blanc-seing, considérant qu'une telle interprétation n'est pas
anticonstitutionnelle (décision du 28 janvier 2011)", ajoute le juriste.
À l'issue de ce jeu de double négation, les Sages ont décidé que cette
question était finalement l'affaire du législateur : "Il est à tout
moment loisible au législateur d'adopter (en la matière) des
dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier
l'opportunité", ont-ils précisé à l'occasion d'une question prioritaire
de constitutionnalité, présentée par un couple de femmes souhaitant
convoler.
Concrètement, la réforme annoncée par Christiane
Taubira nécessitera de modifier une poignée d'articles du Code civil,
par exemple en remplaçant les mots "mari" et "femme" par "époux" ou
"conjoints". Et le nouvel article 144 deviendrait par exemple : "Le
mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de
même sexe. Nul ne peut le contracter avant dix-huit ans." Reste que,
pour certains, une telle réforme est susceptible d'ébranler
l'institution du mariage, si l'on se place tout au moins dans une
perspective anthropologique.
Inégalité face à l'adoption prononcée à l'étranger

Mais
l'ouverture du mariage aux couples homosexuels entraînera surtout, de
fait, la reconnaissance du lien de filiation et, donc, la possibilité
d'adopter. Concrètement, "les personnes homosexuelles désireuses de
devenir parent de l'enfant biologique de leur conjoint pourront
déposer une demande d'adoption dans les mêmes conditions que les
hétérosexuels", a précisé Christiane Taubira. Et les couples
d'homosexuels pourront déposer une demande conjointe d'adoption en vue
d'accueillir un enfant abandonné, placé ou né sous X.
Ce sera une
avancée considérable, car, à ce jour, la loi ne reconnaît d'autorité
juridique conjointe sur les enfants adoptés qu'au sein des couples
mariés. Si le conjoint homosexuel du parent biologique souhaite adopter
l'enfant de ce dernier, il lui fait perdre automatiquement ses propres
droits sur l'enfant, l'adoption aboutissant au transfert de l'autorité
parentale à l'adoptant. "Cette exclusion, somme toute discutable, repose
non pas sur le sexe, mais sur le monopole du mariage", décrypte le
professeur de droit à l'université de Bordeaux Jean Hauser. Les couples
hétérosexuels, même pacsés, ne sont en effet pas plus éligibles à
l'adoption conjointe.
Cependant, un couple de concubins hétérosexuels adoptant ensemble à l'étranger peut faire exéquaturer l'adoption en France
et, donc, faire reconnaître la double filiation à l'égard de l'enfant,
ce qui n'est pas permis aux couples d'homosexuels. La transcription du
jugement étranger sur les registres français d'état civil inscrivant
l'enfant comme né de deux parents de même sexe est en effet "contraire à
un principe essentiel du droit français de la filiation", selon lequel
l'enfant ne peut avoir qu'un père et une mère de sexe différent, a
estimé la Cour de cassation, dans une décision du 7 juin 2012. Pour
résumer, s'il n'est pas "essentiel" d'être marié pour adopter, il est en
revanche "essentiel" d'être un homme et une femme. À moins que le
législateur n'en décide autrement.

Nombre illimité de parents

La nouvelle loi permettra donc aux couples d'homosexuels d'avoir des
droits beaucoup plus étendus que ceux que leur confère l'actuelle
"délégation partage de l'autorité parentale". Cette rustine juridique,
révocable et limitée dans le temps, permet à l'autre "parent" de
demander en justice la possibilité d'exercer certaines prérogatives de
l'autorité parentale jusqu'à la majorité de l'enfant. Une fois mariés,
les couples d'homosexuels jouiront automatiquement d'une autorité
parentale conjointe, mais pourront aussi transmettre leur nom et leur
patrimoine à l'enfant adopté. Selon l'Ined, le nombre d'enfants résidant
avec un couple de même sexe se situe dans une fourchette de 24 000 à 40
000, la grande majorité vivant avec un couple de femmes (chiffres
2009).

Reste que, selon le projet gouvernemental tel qu'il se
présente aujourd'hui, l'homoparentalité ne sera pas entièrement alignée
sur la parenté biologique. "Il prétend seulement utiliser un système
fictif à base de volonté qui est l'adoption", explique Jean Hauser. Ce
qui, sur le plan symbolique, ne satisfait pas une partie de la
communauté homosexuelle, qui considère que la véritable égalité des
droits dans l'accès à la parentalité doit s'affranchir d'une procédure
d'adoption. Certains militants proposent d'établir une filiation
automatique, via une "présomption de parentalité" sur le modèle de
l'actuelle "présomption de paternité".

"Cette unification du
droit de tous les couples mariés supposerait de rayer toutes les
dispositions du Code civil faisant référence à la différence des sexes
(par exemple, l'action en recherche de maternité, la présomption de paternité)",
observe Jean Hauser. Et cela revient à établir un système de filiation
asexuée qui ne repose plus sur la biologie, mais sur la décision des
individus. Mais dire qu'une famille est uniquement fondée sur la volonté
sans référence au sexe, c'est ouvrir la porte aux mariages
polygamiques...", prévient le juriste. Et "si l'on fait fi des exigences
de la nature, qui s'estimera compétent pour limiter le nombre des
personnes recevables à être parents ?" s'interroge Aude Mirkovic, maître de conférences à l'université d'Évry.

La procréation médicalement assistée et la gestation pour autrui ne
figurent pas en l'état dans le projet "mariage pour tous". "Ces sujets
appellent d'autres débats sur l'évolution de la famille", explique le
porte-parole du ministère Pierre Rancé. En tout état de cause, le
pré-projet rendu public le 11 septembre est la traduction juridique de
la commande présidentielle : le mariage pour tous les couples quel que
soit le sexe, et l'adoption pour les homosexuels mariés.

enfin ça avance ytgf

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